(Français) Projet de loi ALUR – La profession d’avocat gronde !

L’article 70 quater de la loi ALUR est problématique

Le projet de loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dit Projet de loi ALUR a été voté par le Parlement le 20 février dernier.

Tous les journaux ont parlé de ce texte, mais bien peu ont évoqué l’article 70 quater (devenu l’article 153) qui concerne directement la profession d’avocat.

Le texte de cet article est le suivant :

L’article 1861 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé :

Toute cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession est soumise au droit de préemption prévu à l’article L. 211-1 du code de l’urbanisme, doit être constatée par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le rédacteur de l’acte met en œuvre à cet effet les dispositions prévues à l’article L. 213-2 du même code.

Ce texte, qui doit permettre de lutter contre les “marchand de sommeil” en imposant un formalisme supplémentaire, reconnait implicitement une valeur juridique supplémentaire à un acte d’expert comptable.

Or seul l’acte authentique (contresigné par un notaire) et l’acte d’avocat (contresigné par l’avocat) existent légalement, et apportent une sécurité juridique supplémentaire par rapport à l’acte sous seing privé.

Il s’agit donc pour la première fois de reconnaitre aux experts comptables la possibilité de contresigner un acte juridique.

Le Conseil Constitutionnel a été saisi le lundi 24 février pour se prononcer sur cette nouveauté.

Affaire à suivre donc.

Texte de la saisine du Conseil Constitutionnel

IV. S’agissant de l’article 70 quater

Cet article entend confier la rédaction des cessions de parts de sociétés civiles immobilières aux notaires, par acte authentique, aux avocats, par acte contresigné, mais également aux professionnels de l’expertise comptable, sous la forme « d’un acte sous seing privé contresigné (…) dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 (…) ».

IV.1 Les requérants considèrent que cet article contrevient au principe d’intelligibilité de la loi et, ainsi, à la sécurité juridique de la loi déférée.

Il convient de rappeler, comme l’a exposé d’Olivier Dutheillet de Lamothe, alors membre de votre Conseil en 2005, « que l’exigence de sécurité juridique apparaît comme une référence implicite majeure du contrôle de constitutionnalité des lois aujourd’hui. Le Conseil constitutionnel se réfère implicitement à cette notion, qu’il a rattachée à l’article 16 de la Déclaration de 1789, dans de très nombreuses décisions. De façon plus précise, le Conseil Constitutionnel (…) utilise cette exigence pour tenter de sauvegarder la qualité de la loi. »
La clarté de la loi est un élément fondamental de la sécurité juridique des dispositions législatives votées par le Parlement. Pourtant, force est de constater que l’article 8 de la loi déférée crée un nouvel acte juridique à disposition des experts comptables, en violation de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qui définit le principe de séparation du chiffre et du droit.
En effet, la loi du 31 décembre 1971 a marqué une première étape dans l’évolution des missions de l’avocat et dans la précision des principes de séparation des professions du chiffre et du droit. Puis, la loi du 31 décembre 1990 a franchi une deuxième étape en fusionnant les professions d’avocat et de conseil juridique. Une nouvelle profession a donc émergé au sein de laquelle coexistent deux métiers différents, d’une part, la défense en justice, d’autre part, le conseil. Depuis lors, l’avocat a vocation à remplir des fonctions extra-juridictionnelles et n’est plus engagé sur le seul terrain judiciaire.
On rappellera brièvement qu’à côté de l’exercice du droit extrajudiciaire réservé, à titre principal, à certaines professions juridiques, la réforme de 1990 a également reconnu, à titre accessoire, sous certaines conditions, à certains professionnels n’appartenant pas aux professions judiciaires ou juridiques réglementées, le droit de donner des consultations ou de rédiger des actes juridiques. La réglementation posée par la loi de 1990 repose ainsi sur la distinction entre l’exercice du droit extrajudiciaire à titre principal et à titre accessoire.
Cette distinction, entre professions du droit à titre principal et professions du chiffre, pouvant exercer une activité de droit à titre accessoire, a ressurgi lors de la discussion de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 relative à la modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées. Le législateur, à l’époque, a volontairement exclu l’expert-comptable du dispositif de la loi du 28 mars 2011 pour réserver aux seuls actes contresignés par les avocats une reconnaissance particulière, considérant ainsi que seuls les avocats apportent la garantie de compétence juridique nécessaire.
L’Autorité de la concurrence avait d’ailleurs, dans son avis du 27 mai 2010, validé l’exclusion des experts comptables de ce dispositif précisant que « le choix de réserver le contreseing aux avocats pourrait, en tout état de cause, se réclamer de justifications objectives ».
Ainsi l’Autorité de la concurrence rappelait que « l’introduction du contreseing d’avocat des actes sous seing privé visait à renforcer la sécurité juridique des actes des entreprises et à prévenir les contentieux. L’objectif de sécurité juridique accrue attribué au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit, dont la matière juridique constitue l’activité principale et la formation initiale et continue, à l’exclusion d’opérateurs qui n’exercent des activités juridiques qu’à titre accessoire, à l’instar des experts comptables ».
Cet avis se situe dans la lignée de la jurisprudence de votre Conseil qui ne considère pas que constitue une rupture du principe d’égalité le fait de traiter différemment des personnes placées dans une situation différente, pourvu que cette différence de traitement soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’institue13. Or la situation particulière des avocats et les obligations auxquelles ils répondent justifient que la faculté d’apposer leur contreseing leur soit réservée.
La rédaction d’acte sous seing privé est certes une activité commune à plusieurs professions juridiques. Cependant, la compétence reconnue aux avocats en la matière se distingue de celle des autres praticiens en ce qu’elle est générale. Ils exercent cette activité à titre principal non seulement d’un point de vue juridique, mais aussi d’un point de vue économique.
Les avocats sont ainsi soumis à des exigences particulières tenant à leur indépendance, à la prévention des conflits d’intérêts, à l’obligation d’assurer le plein effet de l’acte selon l’ensemble des prévisions des parties et de veiller à l’équilibre des intérêts des parties, ainsi qu’à celle de les conseiller. En outre, ces professionnels sont soumis à une formation initiale en droit et à une obligation de formation continue strictement encadrée, qui en font des spécialistes du droit.
Ainsi, les avocats semblent, selon les requérants, plus particulièrement en mesure de participer au renforcement de la sécurité juridique que doit permettre de réaliser l’acte contresigné. Le législateur a donc dans la loi déférée remis en cause la place même du droit et a nié les spécificités des professions réglementées.

IV.2 Les requérants estiment, par ailleurs, que le législateur n’a pas pleinement utilisé les pouvoirs que la Constitution lui confère pour définir le nouvel acte juridique ainsi mentionné à l’article 70 quater contesté.

Alors que l’acte sous seing privé contresigné, défini par la loi du 28 mars 2011 précitée, donne une nouvelle compétence juridique à un avocat de contresigner un acte sous seing privé et de lui conférer ainsi, entre les parties, une force probante renforcée, qui ne serait cependant pas celle d’un acte authentique (puisque cet acte contresigné demeure, juridiquement, un acte sous seing privé), l’article 70 quater que nous soumettons au contrôle de votre Conseil, « l’acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable » n’est pas défini au regard de la loi du 28 mars 2011 l’instituant.
C’est pourquoi, au regard du principe d’incompétence négative développé à plusieurs reprises par votre Conseil14, les requérants considèrent que ce nouvel acte juridique ouvert aux professionnels de l’expertise comptable doit être invalidé.

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